Aufwendungsersatz

Gesetzliche Grundlage

Einordnung

  • Aufwendungen führen zu einer Verminderung der AKTIVEN des Beauftragten

Grundsatz

Der Auftraggeber schuldet dem Beauftragten den Ersatz aller von diesem in richtiger Auftragsausführung gemachten Auslagen und Verwendungen samt Zinsen.

Charakterisierend für die Qualifikation des Aufwendungsersatzes sind:

  • Freiwillige Vermögenseinbusse
    • Freiwillige Vermögenseinbusse im Vermögen des Beauftragte, der diese eingeht, um den Auftrag erfüllen zu können
  • Geldopfer
    • Die „Auslagen und Verwendungen“ sind Geldleistungen, „Geldopfer“, die der Beauftragte eingeht für
      • Kosten
      • Unkosten
      • Spesen

Technische Erfassung der Auslagen und Aufwendungen

Viele Software-Unternehmen bieten heute Tools für die Leistungserfassung an, mit welchen die sog. „Fremdkosten“ erfasst und in Rechnung gestellt werden können.

Voraussetzungen

  • tatsächliche Auslagen und Verwendungen (Aufwendungen)
  • Kosten des Beizugs eines Dritten
  • Mandatsbezogene Computerdienstleistungskosten
  • Keine Generalunkosten
  • Auslagen und Aufwendungen in richtiger Mandatsausführung

Auslagen und Aufwendungen

Als Auslagen und Aufwendungen gelten:

  • Fotokopien
  • Barauslagen
    • Porti / Kurierkosten
    • Telefongebühren
    • Telefaxgebühren
    • E-Mail-Gebühren
    • Reisespesen
  • Amtsgebühren
  • Rechtsanwalts-Verwendungen
    • Gerichtsgebühren
    • Beglaubigungsgebühren
    • Beurkundungskosten
    • Betreibungskosten
    • Grundbuchauszugs-Gebühren
    • Vorschüsse
  • Architekten-Verwendungen
    • Gebühren für die Reproduktion früherer Baubewilligungs- und Planunterlagen
    • Heliographien / externe Planreproduktionen
    • Dokumentationen
    • a.o. Versicherungsdeckungen / Bauwesenversicherungen
  • Arzt-Verwendungen
    • Röntgenaufnahmen
    • Injektionen
    • Medikamente

Kleinspesenpauschale

In der Anwaltschaft besteht die alt hergebrachte Praxis, dass Anwaltskanzleien „anstelle der Erfassung von Kleinauslagen eine Kleinspesenpauschale von maximal 3 % der Honorarsumme belasten“.

Grundsätzlich bedarf dieses Vorgehen einer Einigung mit dem Auftraggeber, da dieser Anspruch auf Abrechnung der effektiven Aufwendungen hat.

Kosten des Beizugs eines Dritten

Die Frage, ob die Kosten für den Beizug eines Dritten auf den Auftraggeber überwälzbar sind, kann nicht ohne weiteres beantwortet werden:

Massgeblichkeit des Honorar-Modells

  • Anwaltstarif
    • Die Anwaltschaft kennt das Prinzip der Einheitsvergütung für Anwalts- und Sekretariatsarbeiten (die Sekretärin ist im Einheitssatz mit abgegolten)
  • Kammertarif
    • Die Zeiteinheiten jeder Person (Kader, Fachexperte, Sachbearbeiter, Sekretärin usw.) werden separat erfasst und zu ihren funktionsorientierten Honoraransätzen einzeln ausgewiesen in Rechnung gestellt

Massgeblichkeit der Stellung des Dritten zum Beauftragten

  • Interner Erfüllungsgehilfe oder externer Erfüllungsgehilfe?
  • Entscheidend ist grundsätzlich, ob der Dritte zum Betrieb des Beauftragten gehört oder für diesen als Subkontraktor tätig ist (Leistungsausweis über Vergütung / Honorar) oder als Drittbeauftragter nicht (Leistungsausweis über Aufwendungsersatz)

Hilfsperson im Sinne von OR 101

  • Externer Erfüllungsgehilfe
    • =   Beizug eines selbständig erwerbenden Dritten
    • Diverse Motive
      • Fachexperten
      • M&A-Anwalt > Bücherexperte und Steuerexperte
      • Chirurg > Anästhesist
      • Architekt > Statiker
      • usw.
    • Der Auftraggeber hat dem Beauftragten die Kosten solcher Erfüllungsgehilfen unter dem Titel „Aufwandersatz“ zu entschädigen
  • Angestellte des Beauftragten
    • =   Teil der Beauftragten-Organisation, um den Auftrag überhaupt erfüllen zu können
    • Interne Erfüllungsgehilfen sind
      • Sekretärin / Arztgehilfin
      • Telefonistin
      • Rechtspraktikant
      • Angestellter Rechtsanwalt
      • usw.
    • Ein Teil der Lehre meint, dass Mitarbeiter – vorbehältlich abweichender Vereinbarung – Generalunkosten darstellen
      • Dieser apodiktischen Feststellung kann so nicht beigepflichtet werden
      • Die Lehrmeinung ist zutreffend für rückwärtiges Personal (zB Betriebs-Buchhalterin, Telefonistin, Sekretärin für Schreibarbeiten (ohne Sachbearbeitungsaufgaben), Archivar, Bote usw.), nicht aber für materiell am Mandat arbeitende Mitarbeiter wie Mitarbeiter-Anwälte, Sachbearbeiter, Mandatsbuchhalterin, Lohnbuchhalterin i.A. (pay roll-Services) usw.
    • Der Beauftragte kann diese Mitarbeiteraufwendungen – vorbehältlich anders lautender Übung bzw. Abrede – unter dem Titel „Vergütung / Honorar“, nicht aber als Aufwandersatz, grundsätzlich in Rechnung stellen
      • =   Zeithonorar
    • Anderslautende Übung / Abrede
      • Einheitsvergütung für Anwalts- und Sekretariatsarbeiten (Stundenansatz für Anwalt + Sekretärin zusammen)
    • Anderslautende Abrede
      • Pauschalhonorar
      • Prozenthonorar
      • Erfolgshonorar
      • etc.

Substitut

  • Definition
    • Umstrittene Begrifflichkeit (hier als Unter- oder Folgevertreter (letzteres mit Bewilligung des Auftraggebers) und nicht als Anwaltssubstitut („Azubi“ des Anwalts)
  • Voraussetzung der Substitutionsbefugnis
    • Der Beauftragte musste zum Beizug des Dritten ermächtigt gewesen sein
    • Bei unbefugter Substitution kann der Auftraggeber die Kostenübernahme für den Dritten ablehnen
  • Substitut in wessen Diensten
    • Normalerweise wird der Substitut vom Beauftragten engagiert
    • Ausnahmsweise wählt ihn der Beauftragte nur aus und die Mandatierung erfolgt über den Auftraggeber
    • Massgeblichkeit also, ob der Substitut vom Beauftragten in seine Rechte eingesetzt wird, d.h. im Namen und auf Rechnung des Beauftragten tätig wird, oder, ob der Substitut mit Wissen und Willen des Auftraggebers an die Stelle des Beauftragten tritt und in einem Subordinationsverhältnis zum Auftraggeber steht (was nach herrschender Lehre nicht ausschliesst, dass der Beauftragte dem Substituten Weisungen erteilen kann)
    • Das Mandatierungs-Vorgehen bei der Substituierung braucht nicht deckungsgleich mit dem Ablauf der Unterbevollmächtigung / Substitutionsvollmacht zu sein
  • Substitut in den Diensten des Beauftragten
    • Substituten-Honorar begründet Anspruch auf Aufwandersatz des Beauftragten
  • Substitut im direkten Dienste des Auftraggebers
    • Substituten-Honorar ist direkt dem Auftraggeber in Rechnung zu stellen und von diesem direkt zu bezahlen

Computerdienstleistungs- + Internet-Kosten

Die zunehmende Computerisierung und die Informationsverbreitung über Web bringen vom Gesetzgeber nicht gekannte Fixkosten und Kostenfaktoren mit sich:

Grundsätze

  • Entgeltliche Mandate
    • Surrogate für die „Berufsermöglichungsinfrastruktur“ sind als „Anschaffungskosten“ zu qualifizieren (Büroinfrastruktur) und gelten damit als nicht nebst des Honorars überwälzbare Generalunkosten (> Keine Generalunkosten); sie sind notwendige Hilfsmittel für die Berufsausübung
    • Mandatsbezogene Abfrage-Aufwendungen sind auf den Auftraggeber überwälzbar
    • Die gesonderte Verrechnung von Abfragekosten verwässert natürlich das „Gesamtvergütungsprinzip“ (> Vergütung / Honorar)
  • Unentgeltliche Mandate
    • Mangels Vergütung können Computer- oder Internet-Kosten nicht in einem Honorar aufgehen, weshalb einer Überwälzung aller Computerdienstleistungs- + Internet-Kosten nichts entgegensteht (nur „Schadloshaltung“, da eine „Doppelbereicherung“ (Honorar + Aufwandersatz) gar nicht möglich ist)

Abfragekosten / Auskunftskosten

  • Einholung einer mandatsbezogenen Auskunft
    • Solche Abfragekosten sind ausschliesslich mandatsbezogen und gelten als zum Ersatz berechtigte Aufwendungen gemäss OR 402 Abs. 1
  • Abfrage von Fachwissen in einer zentralen Datenbank
    • Notwendiges Hilfsmittel zur Arbeitserleichterung des Rechtsanwalts, Wirtschaftsprüfers, Treuhänders, Buchhalters, Steuerberaters usw.?
    • Individuelle, mandatsbezogene Abklärungen, die nicht den Charakter der Konsultation von allgemeinem Rechts- oder Fachwissen beinhalten, stellen

Keine Generalunkosten

Der Beauftragte darf dem Auftraggeber keine Kosten fakturieren, die er ohnehin auslegen muss, um seine Arbeitsgattungen anbieten und ausführen zu können (= sog. Generalunkosten):

Gegenstand der Generalunkosten

  • Generalunkosten sind
    • Personalkosten
    • Einrichtung und Unterhalt der Kanzlei-, Praxis- bzw. Büroräume
    • Mietzinse für die Kanzlei-, Praxis- bzw. Büroräume
    • Kosten für die beruflichen Hilfsmittel
      • Computer und Bürogeräte
      • Bibliothek
      • Kommunikationsgeräte
      • Fotokopiergeräte
      • Medizinalgeräte und Röntgenapparate

Relation der Generalunkosten zu anderen Vergütungsansprüchen

  • Diese Generalunkosten dürfen nicht als Auslagen und Verwendungen geltend gemacht werden
  • Diese Generalunkosten können aber für die Bemessung des Honorars des Beauftragten berücksichtigt werden (> Vergütung / Honorar)

Abhängigkeit von der richtigen Auftragsausführung

Der Gesetzeswortlaut von OR 402 Abs. 1 macht den Ersatzanspruch von der „richtigen Ausführung des Auftrags“ abhängig:

Notwendige und nützliche Auslagen und Verwendungen

  • Kein Anspruch für nutzlose Aufwendungen oder durch das Verhalten des Beauftragten nutzlos gewordene Kosten

Erforderliche Auslagen und Verwendungen

  • Keine sachfremden oder übermässigen Aufwendungen / Anspruch nur auf im Entstehungszeitpunkt erforderlich erscheinende Kosten
    • Ein Teil der Lehre fordert den Ersatz der notwendigen und nützlichen Auslagen und Verwendungen, gleichgültig, ob die Mandatsführung kostspielig, erfolglos oder gar verlustbringend war
    • Die Überwälzungsschranke beginnt u.E. da, wo der Misserfolg auf eine Unsorgfalt des Beauftragten zurückzuführen ist

Richtig getätigte Auslagen und Verwendungen

  • „Richtig“ im Sinne eines Güteerfordernisses ist hier die Tätigung von erfolgversprechenden Auslagen und Verwendungen ohne Gewähr auf den tatsächlichen Erfolgseintritt (Auftrag als prinzipielles Sorgfalts- und nicht Erfolgsmandat)

Fälligkeit

Grundsatz

  • Der Anspruch auf Aufwendungsersatz (OR 402 Abs. 1) wird sofort mit seiner Entstehung fällig (vgl. OR 75)

Zins nach OR 402 Abs. 1

  • =   Zins nach OR 402 Abs. 1 ist Teil des Ersatzanspruchs und nicht Verzugszins gemäss OR 104
  • Im Falle der Leistung von (zweckgebundenen) Kostenvorschüssen entsteht keine zinsmässig abzugeltende Vermögensminderung

Erforderlichkeit der Auslagen und Verwendungen

  • Anspruch auf Aufwendungsersatz nur bei richtiger Auftragserledigung
  • Erfordernis der objektiven Beurteilung

Weiterführende Informationen

Prozessuales

  • Im Bestreitungsfall trifft den Beauftragten die Behauptungs- und Beweislast.

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