Freelancer / Freier Mitarbeiter

Verbreitet ist auch der in der Gesetzgebung unbekannte Begriff des freien Mitarbeiters. Im Bundesgerichtsentscheid 4P.36/2005 vom 24.05.2005 hat das Bundesgericht erwähnt, dass diese Kategorie weder eindeutig zur Definition des Arbeitnehmers noch klar zu jener des Selbständigerwerbenden passe. Es sei daher aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu untersuchen, ob ein Auftrags- oder Arbeitsverhältnis vorliege:

Literatur

  • ZÖLCH / OERTIG MARCEL / CALABRO VIKTOR, Flexible Workforce – Fit für die Herausforderungen der modernen Arbeitswelt?, Bern 2017
  • LIEBIG BRIGITTE / PETRO MORANDI, Freischaffen und Freelancen in der Schweiz, Handbuch für Medien, IT und Kunst/Kultur, Zürich 2010

Definition Freier Mitarbeiter/Freelancer

Der freie Mitarbeiter (englisch: Freelancer) ist eine selbständige Arbeitskraft, die aufgrund eines Mandates selbständig und in der Regel persönlich Arbeiten ausführt, bei dem oft nicht klar ist, ob er Selbständigerwerbender oder als sog. „scheinselbständiger“ Arbeitnehmer des „Auftraggebers“ ist.

Abgrenzung zum Arbeitnehmer

Daher sollen nachfolgend die Selbständigkeits-Kriterien für die Unterscheidung, ob ein Freelancer als Selbständigerwerbender im Auftragsrecht oder als Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis tätig ist, herausgeschält werden:

  • Auslegung Vertragsverhältnis
  • Sozialversicherung
  • Tragung des Unternehmerrisikos durch den Freelancer
  • Kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Freelancer und Auftraggeber

Sie finden weitere Detailinformationen zum Thema „Freier Mitarbeiter“ / „Freelancer“ unter:

Literatur

  • ZÖLCH / OERTIG MARCEL / CALABRO VIKTOR, Flexible Workforce – Fit für die Herausforderungen der modernen Arbeitswelt?, Bern 2017
  • LIEBIG BRIGITTE / PETRO MORANDI, Freischaffen und Freelancen in der Schweiz, Handbuch für Medien, IT und Kunst/Kultur, Zürich 2010

Abgrenzung zum Werkvertrag

Im Werkvertragsverhältnis (zB Architekturplanung, Restaurierung etc.) hat der Freelancer ergebnisorientiert zu arbeiten: Qualität ((Arbeits-)Erfolg), Preis und Termin müssen vom Freelancer eingehalten werden.

Demgegenüber hat der Freelancer im Auftragsverhältnis nach den Weisungen des Auftraggebers tätig zu sein und sorgfältige, fachkundige Arbeit zu verrichten.

Weitere Detailinformationen zum Thema „Werkvertrag“ unter:

Literatur

  • ZÖLCH / OERTIG MARCEL / CALABRO VIKTOR, Flexible Workforce – Fit für die Herausforderungen der modernen Arbeitswelt?, Bern 2017
  • LIEBIG BRIGITTE / PETRO MORANDI, Freischaffen und Freelancen in der Schweiz, Handbuch für Medien, IT und Kunst/Kultur, Zürich 2010

Crowdworking

Werden über Online-Plattformen wie Clickworker, Book a Tiger oder Uber Arbeiten vergeben, ist umstritten, ob die „Beauftragten“ selbständig oder unselbständig erwerbend tätig sind. – Selbständig erwerbende „Crowdworker“ wären sog. freie Mitarbeiter. Dabei ist – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – folgendes zu beachten:

Die Kriterien für die rechtliche Einordnung sind zwar massgebend, aber oft unklar:

  • Vertragsart, welche der „Crowdworker“ und die Plattformbetreiber miteinander eingehen
    • Arbeitsvertrag?
      • „Crowdworker“ ist Arbeitnehmer, also sog. „unselbständigerwerbend“
      • Ein Arbeitsverhältnis ist selten der Fall, da die Plattformbetreiber keine Arbeitgeberrisiken und –kosten tragen wollen
    • Werkvertrag oder Auftrag?
      • „Crowdworker“ begründet eine selbstständige Erwerbstätigkeit
        • „Crowdworker“ agieren selbstbestimmt und verpflichten sich nur bezüglich einer bestimmten Aufgabe (Werk oder Auftrag), gewisse Bedingungen zu erfüllen
        • Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
          • Organisationsfreiheit
          • Keine Weisungsgebundenheit / Nur Instruktion für Auftragserfüllung
          • Tragung des unternehmerischen Risikos
          • etc.
        • Folge
          • Keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen wie Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall, Arbeitsschutz, limitierte Arbeitszeiten usw.
          • Ausnahme
            • Das Sozialversicherungsrecht fasst den Arbeitnehmerbegriff weiter, sodass immer wieder Abgrenzungsstreitigkeiten entstehen
  • Anwendbares Recht
    • Ohne Abrede ist eine nähere Prüfung im konkreten Einzelfall erforderlich
    • Das internationale Privatrecht (IPR) stellt meistens auf den Ort der charakteristischen Leistung ab (Sitz oder Wohnsitz des „Crowdworkers“?)
  • Gerichtsstand
    • Ohne besondere Vereinbarung ist eine Einzelfallbeurteilung erforderlich
    • Gerade bei Werkvertragsschlüssen oder Auftragsvergaben im Internet, via Online-Plattformen, ist nicht einmal bekannt, wo der „Auftraggeber“ sitzt; eine Identifikation des „Auftraggebers“ ist stets erforderlich.

Job-Erledigung gemeinsam durch mehrere „Crowdworker“

Bei Crowdworking ist oft anzutreffen, dass mehrere IT-Spezialisten als „Crowdworker“ – gemeinsam – von den Online-Plattformen die Erledigung einer Arbeit übernehmen.

Hier stellt sich wiederum die Frage nach dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder dem Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit:

  • Arbeitsverhältnis?
    • Gruppenarbeitsverhältnis
      • Liegt eine Verbindung von mehreren Arbeitnehmern zum Zwecke der gemeinsamen Arbeitsleistung vor, kann ein sog. „Gruppenarbeitsverhältnis“ bestehen
      • Im Nachhinein kann gerade bei „Crowdworking“ umstritten sein, wer das Verhältnis initiierte und, ob ein Arbeitsverhältnis oder eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben ist
  • Selbständige Erwerbstätigkeit?
    • Organisationsform
      • Einfache Gesellschaft
        • Ohne vorbestandenes Vorhandensein eines Rechtsträgers greift hier für eine einzelne Projektarbeit die Rechtsform der einfachen Gesellschaft (OR 530 ff.) als sog. „Subsidiärform“
        • Sind die „Crowdworker“ in kaufmännischer Form organisiert und / oder handelt es sich um einen grösseren Auftrag, kann eine sog. „Kollektivgesellschaft“ begründet worden sein (siehe nachfolgend, Kollektivgesellschaft (KLG))
      • Kollektivgesellschaft (KLG)
        • Schliessen sich zwei oder mehrere natürliche Personen (zB „Crowdworker“) zusammen, um gemeinsam ein nach kaufmännischen Art geführtes Unternehmen zu betreiben, spricht man von einer Kollektivgesellschaft (OR 552-593)
    • Vertragsart

Literatur

  • PÄRLI KURT, Gutachten „Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber Taxifahrer/innen“, Bern und Basel 2016

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